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Límites y evasiones al anteproyecto de ley del crowdfunding

Límites y evasiones al anteproyecto de ley del crowdfunding
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El próximo día 28 finaliza el plazo que tienen las empresas del sector para presentar alegaciones al anteproyecto de ley del crowdfunding, proyecto del que os hemos informado puntualmente en este blog. En este post, y tras abordar la supuesta contradicción respecto a la figura del inversor profesional, vamos a centrarnos en las principales limitaciones que el anteproyecto impone y a elucubrar sobre posibles salidas legales a las mismas.

Algunas de las limitaciones han sido ampliamente difundidas por aquellos que se oponen a la regulación. Otras, sin embargo, apenas han sido mencionadas, y me extraña, ya que afectan en gran medida al modo en que se desarrolla esta industria y a la propia lógica de las cosas.

Finalmente, el post termina con un ejemplo de posible alternativa al rigorismo de la ley, que en ningún caso ha de tomarse como asesoramiento legal y si como un mero ejercicio teórico de la imposibilidad tapar el solo con un dedo.

Las limitaciones cuantitativas

Son quizás las más conocidas, establecidas a través de un tiple cordón de seguridad. Para empezar el artículo 45.2, que establece un máximo desde el punto de vista de los promotores:

El importe máximo de captación de fondos por proyecto de financiación participativa a través de las Plataformas de Financiación Participativa superior a 1.000.000 euros.

Ahora bien, este límite no parece tan difícil de sortear, ya que habrá que ver cómo se impide desagregar un proyecto en distintas fases, simultáneas o sucesivas, para superar estos importes. Seguramente complique un poco más la vida a aquellos que diseñen la campaña de crowdfunding, pero no parece que sea una barrear definitiva con un poco de ingenio, sociedades filiales, etc...

Desde el punto de vista del inversor, tenemos dos límites en el artículo 70:

La Plataforma de Financiación Participativa se asegurará de que ningún inversor: a) Se compromete a invertir o invierte a través de ella más de 3.000 euros en el mismo proyecto publicado por una misma Plataforma de Financiación Participativa. b) Se compromete a invertir o invierte a través de ella más de 6.000 euros en un periodo de 12 meses en el conjunto de los proyectos publicados por una misma Plataforma de Financiación Participativa.

Son los que más pupa han hecho a los defensores del crowdfunding en España, los que más revuelo han generado. Directamente parecen un tanto difícil de sortear, pero como veremos al final del post,cambiando el esquema quizás se pudiese hacer algo.

Las limitaciones del artículo 48: el concepto de PFP

El grueso de la limitaciones vienen en el articulo 48 del anteproyecto, en cuatro apartados. Veámoslo, que algunas parecen que han sido ignoradas por los que se han quedado en el tema de las limitaciones cuantitativas, mientras que otras redacciones pueden dar incluso un cierto juego a futuro.

48.1 Las Plataformas de Financiación Participativa no podrán ejercer las actividades reservadas a las empresas de servicios de inversión, a las entidades de crédito, a las entidades de pago, entidades de dinero electrónico ni ninguna otra actividad para la que sea necesaria autorización sin contar con la misma.

Veamos, lo que nos viene a decir esta prohibición es que una PFP no es una ESI, ni una entidad crediticia, ni una EDE, etc., para que nadie se llame a engaños. ¿Por qué podían llamrse a engaños? Básicamente debido a los rasgos que tiene el legislador en mente de lo que es una PFP y que es mucho más concreto de ser esas sociedades que pongan en contacto a través de páginas web a una pluralidad de inversores con promotores de proyectos de financiación participativa (art. 43.1)

la Ley está pensando en que las PFP no sólo ponen en contacto a través de su página web a los inversores con los promotores. El legislador está pensando en que aquí se mueve dinero, que la PFP, usando los servicios de empresas con las que no han de ser confundidas (entidades crediticias, empresas de inversión, entidades de dinero electrónico), recauda dinero que luego transferirá a los terceros.

Pues bien, aunque parezca increíble, en el resumen de funciones de las PFP que se hace en el artículo 46 esto no se menciona expresamente, aunque resulta bastante obvio que es así, y es que de hecho el artículo 51 h hace referencia a la obligación de comunicar la identidad de las entidades de servicios de inversión, empresas de servicios de pago y de las entidades de crédito que presten sus servicios a la Plataforma de Financiación Participativa.

Esto es posible que pueda ser (o no) una vía de escape al sector, y era a lo que me refería en el apartado anterior y al que volveré en el último.

Dos varas de medir para el crowdlending y para el equity crowdfunding

El resto del artículo 48 no tiene desperdicio. Veamos la prohibición del número 2:

48.2 En relación con las operaciones de financiación participativa basadas en préstamos, las Plataformas de Financiación Participativa no podrán asesorar a los inversores, conceder créditos o préstamos a los mismos, ni asegurar la captación de los fondos.

Respecto a esta prohibición cabe plantearse dos cuestiones:

  1. La primera, y resulta evidente, es que esta prohibición solo afecta al crowdlending y no al equity crowdfunding. Cabría preguntarse los motivos por los que aquellos no pueden realizar dichas funciones. Quizás cuando hablamos de préstamos para particulares tenga sentido, pero no parece que para una empresa que emita deuda las posibilidades de intervención de la PFP sean mucho mayores en una caso que en otro.
  2. Por otro lado, que la PFP no puedan hacerlo no significa que entidades de crédito o empresas de inversión que colaboren con la PFP no puedan hacerlo. ¿A qué es curioso?

¿Qué entiende el legislador por publicidad?

Atención al artículo 48.3:

3. Las Plataformas de Financiación Participativa no podrán publicitar ni realizar comunicaciones de carácter comercial sobre proyectos concretos de financiación participativa que publiquen en la página web.

Uno no es un experto en cuestión de derecho publicitario, pero me cuestiono seriamente qué diablos entiende nuestro marco legal por publicitar o realizar comunicaciones de carácter comercial. Vamos a ver, la propia página web de la PFP es publicidad y una comunicación de carácter comercial (el texto, el video de los promotores, etc), al menos en lenguaje vulgar, pero resulta evidente que esto no está prohibido.

Así que más allá de la publicidad tradicional, entiendo que quedan fuera posibilidades como las acciones de telemarketing a posibles inversores interesados, entendiendo, eso sí, que dicha limitación no afecta a los esfuerzos comerciales que haga el propio promotor por otros canales. Seguro que en la PFP conocen un buen equipo de expertos en fundraising que les puedan ayudar.

Y a partir de ahí empiezan las zonas de grises. Tal y como comentaba Remo:

Las plataformas no podrán hacer publicidad sobre proyectos concretos que soliciten financiación. Adiós a los mailings anunciando nuevos proyectos y cuidado con la publicidad en buscadores, sobre los términos que se actúan.

Me parece, con diferencia, una de las zonas más ambiguas e inseguras de todo el anteproyecto.

Adios a la quota litis

Juraría que sólo se lo he leído a Remo, pero el anteproyecto tiene otra prohibición que resulta kafkiana:

48.4 Las Plataformas de Financiación Participativa no podrán tarifar a los promotores en base al éxito de la captación de fondos.

¿A qué se refieren con esta expresión que parece ser un trasunto de la vieja y arcaica prohibición de la quota litis en el mundo de la abogacía? Caben al menos dos interpretaciones:

  1. La PFP cobrará una cantidad fija, con independencia de los recaudado. Una cantidad prefijada, que va en contra de lo habitual y lógico, y que dejará fuera muchos proyectos.
  2. Una versión más flexible. Se podrá fijar de antemano un porcentaje sobre lo recaudado, pero dicho porcentaje es fijo, no podrá variar en función de lo recaudado finalmente, o de si se alcanza o no el objetivo.

En cualquier cabe preguntarse por el significado de esta prohibición. De verdad, que me cuesta entender qué problemas le ven a esta modalidad de fijar tarifas.

Conflictos de interés y limitaciones

Los artículos 52 y 53 regulan los posibles conflictos de interés, al impedir que las PFP participen en proyectos publicados en su web ni en las de otras PFP. también deberán abstenerse de publicar proyectos de promotores con los que guarden una vinculación o interés económico significativo. Esto ha abocado a la paralización de plataformas como The Crowd Angel.

¿Qué se entiende por vinculación o interés económico significativo? De la lectura de la ley al hablar de socios de referencia de las PFP, podríamos pensar que el límite a no traspasar está en un 10%, pero vamos, es pura suposición.

Además señalan que los administradores, empleados y demás personas vinculadas a la PFP deben abstenerse de asesorar a otra persona para que participe en la financiación participativa de proyectos publicados a través de la Plataforma de Financiación Participativa. ¿No os suena todo muy genérico?

La reconstrucción del crowdfunding como alternativa

En el apartado relativo al concepto de la PFP os comentaba que podía estar una clave para poder situarse fuera del ámbito regulatorio de la Ley. Y es que si la Ley, más allá de la definición que hace, entiende como PFP aquella web que pone en contacto, publicitaria (por mucho que luego pretenda poner puertas al campo) y financieramente ( a través de las recaudaciones de las sumas estipuladas) a promotores e inversores, basta con deconstruir este engranaje. Por ejemplo, y en relación con el crowdfunding para empresas, alguien podría pensar en:

  1. Montar una web publicitaria, únicamente publicitaria, donde se recogen los proyectos de inversión. Por dicha web, alojado dentro o fuera de España, se cobra una tarifa publicitaria. Dicha web no hace nada más que alojar dichos contenidos, emitir alguna newslettter, hacer alguna comunicación publicitaria, etc, lógicamente cobrando por ello.
  2. En la mencionada web, se colocan enlaces a las webs de los promotores del proyecto. Puede tratarse de un apartado de la web genérica de los promotores, o bien de un dominio específico de su propiedad, pero para el que consultores que colaboran con la anterior web publicitaria han colaborado en su diseño, contenidos, subcontratación de plataformas de pagos, acciones comerciales, etc...

Con esta estructura, tendríamos por un lado una web publicitaria, y por otro la prestación de servicios de consultoría de crowdfunding a los promotores del proyecto, con técnicas de fundraising, que podría entenderse que están fuera del alcance de esta norma, al haber un trato directo entre promotores e inversores, al no haber una PFP que integre todo el proceso.

Vuelvo a repetir que no se trata de un consejo legal, ni de ningún tipo de asesoramiento, y que no prejuzgo la legalidad o no de estas acciones de aprobarse el anteproyecto en los términos previstos. Es más bien un ejercicio teórico de lo difícil que suele resultar del poner puertas al campo, de aportar seguridad (si creemos en su buena fe) y acabar generando únicamente burocracia.

En El Blog Salmón | El anteproyecto de ley del crowdfunding: bloqueo para empresas y para los préstamos P2P, Nueva Rumasa es a crowdfunding lo que intervencionismo a seguridad: nada Imagen | opensourceway

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